Em uma operação de M&A, a fase preliminar costuma ser marcada pela celebração de instrumentos não definitivos, que servem para orientar as tratativas iniciais, preservar a confidencialidade e, em alguns casos, sinalizar o interesse entre as partes de maneira mais formal. 
 
Na prática, são os documentos que pavimentam o caminho para a due diligence e a negociação dos contratos definitivos. 

O que são documentos preliminares segundo a legislação brasileira? 

Nos termos do artigo 462 do Código Civil, os contratos preliminares são aqueles em que as partes se comprometem a celebrar, no futuro, um contrato definitivo. Contudo, nem todo documento preliminar em M&A é um contrato preliminar na forma da lei, especialmente quando não há obrigação de contratar. A depender da redação, muitos são apenas instrumentos de intenções, com cláusulas obrigacionais pontuais. 

A seguir, um panorama dos principais documentos preliminares em M&A: 

• Acordo de Confidencialidade (NDA – Non-Disclosure Agreement): 

Documento vinculante que visa proteger as informações confidenciais trocadas durante as tratativas. É geralmente o primeiro documento a ser assinado. Pode conter obrigações de não uso, devolução ou destruição das informações, prazos e penalidades. 

• Memorando de Entendimentos (MOU) ou Term Sheet: 

Documento geralmente não vinculante, que expressa as premissas comerciais da transação (preço, estrutura, prazo, exclusividade, condições precedentes). Serve como roteiro para a negociação e para alinhar expectativas. Pode conter cláusulas vinculantes, como confidencialidade, exclusividade e dever de negociar de boa-fé. 
 

• Non-Binding Offer (NBO): 

Oferta não vinculante apresentada por um potencial comprador, geralmente em um processo competitivo, com indicação de preço-base, condições estimadas e estrutura proposta. Não gera obrigação de contratar, mas demonstra interesse firme e permite ao vendedor selecionar interessados para a próxima fase. 

• Binding Offer: 

Proposta vinculante, que formaliza uma intenção firme de adquirir a empresa ou ativos, condicionada apenas a determinadas condições. Costuma ser mais detalhada e robusta, e pode funcionar como antecedente ao contrato definitivo, inclusive com previsão de multa por desistência ou descumprimento. 

Considerações Finais: 

Embora preliminares, esses documentos têm papel estratégico nas operações. Uma redação cuidadosa é essencial para equilibrar interesses, evitar litígios e permitir maior fluidez nas etapas seguintes. 

Este artigo é de autoria do advogado Gustavo Lemos, especializado em Fusões, Aquisições, Reorganizações Societárias e Due Diligence do escritório Emerenciano, Baggio & Associados – Advogados.