Tributação de fundos exclusivos e ‘offshores’

No último dia 29 de novembro de 2023, o Senado Federal aprovou o Projeto de Lei n. 4.173/23, que altera a legislação do Imposto de Renda sobre fundos de investimentos e sobre a renda obtida no exterior por meio de “offshores”. Desde o início da nova gestão do Ministério da Fazenda, o Governo Federal teve como objetivo o incremento na arrecadação, visando, além de outras fontes, a denominada “tributação dos super-ricos”, com uma estimativa de aumento na receita tributária de R$ 13 bilhões para o ano de 2024.

Através da aprovação do projeto, os contribuintes pessoas físicas, deverão declarar de forma separada os rendimentos do capital aplicado no exterior, sejam eles decorrentes de aplicações financeiras, lucros ou dividendos de entidades controladas. No entanto, será possível deduzir do imposto devido, o imposto recolhido no exterior, desde que essa compensação tenha previsão em acordo ou convenção internacional, para evitar a dupla tributação ou que haja reciprocidade de tratamento entre os dois países.

Merecem atenção dois temas aprovados pelos Senadores. São eles: a tributação sobre lucros e dividendos de forma retroativa e a inclusão da variação cambial como base para cobrança de imposto de renda.

No caso da tributação retroativa de lucros ou dividendos, o objetivo do Ministério da Fazenda é alterar a regra de diferimento previamente válida, instituindo uma nova norma de incidência e com efeitos retroativos, o que, claramente, viola o princípio constitucional da irretroatividade, essencial para garantir a segurança jurídica dos contribuintes, tal qual previsto no art. 150, III, “a” da Constituição Federal.

De uma forma objetiva, considerando que se trata de uma nova norma de incidência tributária, vez que passará a tributar lucros ou dividendos, afastando o diferimento, a lei nova somente poderá ser aplicada aos fatos geradores futuros, ficando vedada a incidência aos fatos geradores ocorridos antes da sua vigência e eficácia. Portanto, partindo desse pressuposto, além da irretroatividade da lei, há que se atentar para o princípio da anterioridade da lei.

Já, com relação a inclusão da variação cambial como lucro, referido tema já foi apreciado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), tendo sido fixado o entendimento de que controladas ou coligadas no exterior devem recolher IRPJ e CSLL apenas sobre o lucro e não sobre todos os seus resultados positivos, onde se inclui a variação cambial

Não obstante referido entendimento exarado pelo STF, o Ministério da Fazenda insiste em normatizar a tributação da variação cambial, que nada mais representa que a recomposição do valor da moeda brasileira face à moeda estrangeira, o que, de fato, não pode ser considerado um ganho de capital para o contribuinte, entendimento inclusive já manifestado pela própria Receita Federal no sentido de que a tributação somente ocorre no momento da efetiva liquidação das correspondentes operações de câmbio.

Dessa forma, trazendo tal entendimento para o contribuinte pessoa física, não pode o Governo Federal tributar a variação cambial sobre lucros e dividendos sem que ocorra a efetiva distribuição aos sócios, sob pena de se tributar indevidamente a valorização da moeda estrangeira.

Em resumo, assim ficou aprovada a tributação prevista no Projeto de Lei:

1. Fundos Exclusivos: IR de 15% (fundos de longo prazo) ou de 20% (fundos de curto prazo, de até um ano) sobre os rendimentos, arrecadado uma vez a cada semestre por meio do sistema de “come-cotas” a partir de 2024.

2. Offshores e Trusts: Alíquota: 15% anuais sobre os rendimentos a partir de 2024, mesmo que não ocorra a distribuição de lucros e dividendos.

3. Entidades controladas localizadas em paraísos fiscais: regime de transparência tributária determina que a pessoa física que seja sócia de empresa localizada em paraísos fiscais declare royalties, juros, dividendos, participações acionárias, aluguéis, ganhos de capital, aplicações financeiras ou outras rendas passivas como se fossem de titularidade exclusiva do contribuinte pessoa física, desconsiderando a entidade jurídica domiciliada no exterior (“disregarded entity”).

4. Recolhimento antecipado: os contribuintes que optarem por declarar os rendimentos, lucros e dividendos auferidos no exterior no ano-calendário de 2023, farão jus à alíquota reduzida de 8% parcelados em quatro vezes, com a primeira prestação a partir de dezembro; ou 15% em 24 meses, com a primeira parcela em maio de 2024.

O texto agora segue para sanção Presidencial e aguarda-se que a Receita Federal publique ainda nos próximos dias instruções e orientações aos contribuintes para regular as etapas necessárias dos novos procedimentos.

Diante dessa modificação que, abruptamente, eleva a carga tributária em contrariedade às demais normas de direito tributário, recomendamos a análise imediata da situação para avaliação de impactos e alternativas, inclusive o eventual questionamento pela via discussão judicial.

Para tanto, nos colocamos à disposição para esclarecimentos adicionais aos nossos clientes.